永利集团3044官网欢迎您法学研究生论坛简报（第六期）
主题：圆明园鼠首、兔首拍卖
时间：2009-11-27
地点：永利集团3044官网欢迎您模拟法庭
参加人员：2009级法学专业研究生
主发言人：王茜、韩和亮、逯尧、袁政
白杨、王洪强、李娜、张超
指导老师：包雯老师、田韶华老师、张振国老师、武建敏老师
嘉宾：胡玉勇书记、赵海峰副院长、张战
主持人：黄维彬、姜艳艳
主持人：感谢各位老师在论坛筹备中给予的指导，感谢给位同学的踊跃参加。首先我们有请永利集团3044官网欢迎您的胡玉勇书记为我们致辞。
胡玉勇书记的致辞：非常高兴来参加这个论坛，首先我要祝贺本届研究生论坛的开幕。法学研究生论坛不仅给同学提供了展示自我的舞台，同时也提供了一个互相进行学术交流的舞台，相信在这个平台上对我们永利集团3044官网欢迎您同学来说，能够更好的展现法律知识和拓宽我们的视野。同时我也相信，将来会有越来越多的同学能够站在这个讲台上来。在这个讲台上进行学术心得的交流，学术成果的交流。另外我希望我们法学研究生论坛，能够持续的、长久的和创新的开展下去。最后，预祝法学研究生论坛取得圆满成功。
主持人：谢谢胡玉勇书记。下面论坛开始请各位主发言人依次发言。
白杨：谢谢主持人。对于本案中佳士拍卖行的拍卖行为我个人认为是属于行纪行为，从而认定本案的主体则是：佳士得拍卖行和蔡铭超，并应适用法国国内法相关规定。
首先，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”对于行纪合同的定义，还可从狭义和广义上进行区分:狭义的行纪合同，仅限于动产的买卖合同及其他商业上的交易合同。广义的行纪合同，是指以自己的名义，为他人的利益计算，进行法律行为的营业制度。
在大陆法系绝大多数国家中，多采广义的行纪合同概念，相关法条例如《法国商法》第94条第1项规定:“以自己名义或公司名义为委托人进行活动者，为行纪。”
其次，行纪合同还有如下特征：一、行纪人的主体资格受到限制：行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人或自然人，显然本案中佳士得拍卖行是具有相关经营业务权限的法人，即其主体资格符合行纪人的主体资格要求的。二、行纪人以自己的名义为委托人办理业务:行纪人在与第三人实施法律行为时，自己即为权利义务主体，因而法律行为所产生的权利义务也均由行纪人自己享有或承担。因为佳士得拍卖行作为行纪人其是以自己名义为委托人（基金会）拍卖兽首的，因而从此点看应属于行纪行为，故其应该为权利义务之主体，其他不相关第三方则不应介入该私法债权行为中。三、行纪人为委托人的利益办理业务:行纪合同中的行纪人虽与第三人直接发生法律关系，但因该关系所生的权利义务最终应归于委托人承受，因此，在行纪人与第三人进行交易时，应充分考虑到委托人的利益，并将其结果归属于委托人。显然本案中的一系列交易行为均是为了皮埃尔•贝杰-伊夫•圣罗兰基金会这个财团法人的利益，符合行纪行为的该项特征。四、行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为，行纪人所提供的服务不是一般的劳务，而是须与第三人为法律行为.本案中佳士得拍卖行正是为了基金会的利益而与蔡铭超该第三人为交易行为，此交易行为即为行纪合同的标的。五、行纪合同是双务有偿合同、诺成合同和不要式合同：行纪人负有为他方办理买卖或其他商事交易的义务，而委托人负有给付报酬的义务，双方的义务相互对应;同时，行纪合同只需双方当事人之间的惫思表示一致即告成立，而无须为实际履行，也无须有特别方式，因而它是诺成合同、不要式合同，本案中双方就该兽首的拍卖价达成一致合意该拍卖合同即宣告成立。综上所述，我个人认为：法国佳士得拍卖行拍卖兽首的行为纯属于行纪行为，因为拍卖人是以自己名义为委托人拍卖商品的，故其应受法国国内相关法律加以调整。谢谢！
王洪强：我国《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。从这一条我们可以得知合同的成立和生效是两个不同的概念，而且对于有些合同也可能是订立合同过程中的两个不同阶段。
合同成立,是指订立合同当事人就合同的主要条款协商一致。
一、合同的成立的一般要件：
1、须有缔约的当事人，即：须有合同双方或多方的当事人：
2、意思表示一致：双方理解并同意有关交易的要素
3、具有明确的“协议”：尽管在特定的场合口头合同也是有效的，但是双方签订的书面合同是大家认同的典型“协议”形式。
4、标的的确定和可能。
标的的确定，指合同标的在合同成立时已经确定或处于将来履行时可以确定的状态。标的的可能，指合同标的客观上有实现的可能。
二、合同成立的特别要件：主要是指依照法律规定或依交易习惯确定的，或当事人特别约定的合同成立要件。要物合同以书面为要式条件。
合同的生效,是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力,是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。
1、当事人缔约时有相应的缔约能力。
第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。主体具有完全的行为能力人，指成年人并具有完全的意思能力
2、意思表示真实。
要求表意人的效果意思与表示意思一致而且要求。合同双方签订合同时，必须处于自身真实的意思在合同上签字，没有重大误解，没有欺诈、胁迫等情况。
3、不违反强制性法律规范及社会利益
要求合同签订的目的符合法律规定，有利于社会公共利益，如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益，是无效合同。
从我们今天的案例来看。拍卖也体现了——要约、承诺方式订立合同的过程。所以佳士得
拍卖行在法国的这次拍卖所构成的买卖合同是成立并且生效的。
李娜：正如法国大文学家雨果所怒斥的那样：“天真的仿佛自己就是物主，将圆明园辉煌的掠夺物拿出来展览。”兽首拍卖事件一出可以说一石激起千层浪。鼠首、兔首来源于中国是毋庸置疑的事实，那么能否据此否定对圆明园兽首适用善意取得，持有人可否依据“善意取得制度”主张其所有权呢？这个问题是此事件的一个重要争论焦点，大部分学者从中国角度出发而进行否定，但此问题应该适用法国法进行判断。我将从此角度进行分析。
首先，我们需要明确什么是“善意取得”？善意取得又称即时取得，是指无权处分他人动产的占有人，再不法将动产转让给第三人后，如果受让人受让时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权。《法国民法典》第2279条第1款之规定：涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。此条明确了善意取得制度。另外，依据《法国民法典》第550条、第2268条、第2269条之规定，中国需要举证证明持有人在取得这些文物之当时为“非善意”，这显然非常困难，虽然圆明园之物被非法掠夺到海外是众所周知的事实，任何购买这些文物的人都应该意识到只有中国才是这些文物的最初所有人，因而都是“非善意”。但对这一常识的了解并不足以否认善意取得的存在，关键是中国必须证明持有人在“取得财产之当时”不具善意，实际上，这些文物在150多年间已经历多次转手，目前的文物持有人都不是当初掠夺文物的人，其所持有的文物也大多是从拥有明确法律持有证明的上家手中取得的，或者是在交易会、市场、公开销售处购得的，至少他们在取得这些文物的时候是有理由主张其并不了解转移所有权的证书有缺陷，有理由相信其在与一真正所有人订立合同，因而也有理由主张自己在取得财产之当时是“善意的”。
综上所述，持有人就可以根据“善意取得”主张所有权。
张超：各位朋友大家下午好，圆明园兽首拍卖事件发生以来，受到社会各界人士的关注，有很多朋友也跟我谈到这个问题，他们都坚持根据国际公约有关规定，寄希望于法国官方归还本应属于中国的文物，今天我将就涉及到的法国是否参加公约以及溯及力问题和大家探讨一下。
首先，国际公约分为双边条约和多边条约，只对缔约国有约束力。到目前为止，中国已经参加了四个文物保护国际公约（请看幻灯片）。但是，法国方面，作为文物的主要流入国家，不仅不讲国际准则，不加入有关文物保护的国际公约，而且在其国内立法中将非法流入其国家的文物占有和买卖行为规定为合法，予以保护。其次，我们知道，很多国际公约中都没有明确规定有关溯及力的条款,而且根据国际法有关规定,除条约另有规定外,条约并无溯及力,即条约不溯及既往。对于这次佳士得所拍卖的圆明园兽首，中国在加入《1995年罗马公约》时对“历史上被非法掠夺文物的追索权”做了声明保留。虽然法国也有签署,可法国的议会并没有批准,因此对法国并没有法律约束力。同时，联合国教科文组织于1995年提出的“任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还,没有任何时间限制”，其中“没有任何时间限制”有两方面含义,一是不论战争何时发生,二是可以在任何时候提出归还要求。但实际上,该原则尽管由联合国教科文组织提出,但既没有成为公约内容,又由于始终无法得到长期的、有效的、重复行为的支持而无法成为国际习惯法,因此在事实上并没有任何拘束力,更不用说溯及力了。并且,公约的约束力有限。原则上,条约只对只对缔约国有拘束力,不能约束第三国。即“条约对第三者无损益”的原则。
我个人认为，有关国际公约作为一种准则，缺乏广泛性和可操作性，也不具有法律的约束力和强制力。所以，在国际法层面没有有效的强制和监督机制的前提下,尚无可能让法国这些国家自动接受有关公约的约束,承担归还文物的义务。好，我的阐述就到这里，谢谢大家！
王茜：大家好，我是经济法专业王茜。把兽首界定为动产不动产对本案有十分重要的意义，为什么这么说呢？主要是其涉及到一个法律适用的问题，如果界定为动产则适用法国法，如果界定为不动产则适用中国法。显然适用中国法将对中国十分有利，那么鼠首兔首到底是动产还是不动产呢？我将从中法两国对动产不动产的规定来加以分析。
我国的规定如下：动产是指能够移动或者移动不会损害其价值和用途的物。不动产是指不能移动或移动会损害其价值和用途的物。包括土地，附着于土地之上的建筑物，定着物，建筑物的固定附属设备等。
回到本案，鼠首兔首原为圆明园海晏堂的建筑构件，其与建筑体是不可分割的，正是由于侵略者的破坏行为才使鼠首兔首与之相分离，但是法律明文规定未经所有权人同意而采用暴力手段破坏其原有功能而导致的建筑构件与原建筑物相分离，并不改变该建筑构件的性质，因此从这一角度讲，即使兽首与该建筑体相分离了仍然为不动产。
接下来大家请看大屏幕，根据法国民法典第517，518，519以及525条之规定，兽首为不动产。
因此，无论根据我国民法通则还是法国民法典，兽首都为不动产。至于蔡铭超需不需要付款的问题，主要涉及到合同效力的问题，如果合同有效，蔡铭超当然需要付款，如果合同无效，蔡铭超就不需付款，那么合同到底有效无效呢？要想解决这个问题，大家要明确这一点，拍卖行是有义务证明拍卖物具有合法来源的，如果拍卖行没有尽到这一义务，那必然要影响到合同效力的问题，那拍卖物到底有没有合法来源呢？就要清楚这个兽首的所有者是谁，到这，我们也就清楚了这个问题的焦点在于兽首的权利归属问题，这也是我将和大家共同探讨的第二个问题。
圆明园是清政府的财产时众所周知的事实，而其佳士得拍卖行公开在其展览的兽首上声明该物来源于中国圆明园，这是无可争议的，而后由民国政府和中国政府继承，因此中国拥有兽首的所有权。谢谢
韩和亮：各位老师，同学们好。今天我要讲的题目是政府继承，政府继承是本案涉及的主要问题之一，由于国际法中政府继承原则的存在，我国政府对流失海外的文物，包括兔首、鼠首在内拥有无可争议的所有权。
首先，我先讲一下政府继承的概念。政府继承指的是在同一国家框架内，由于革命或者政变导致政权更迭，从而引起的新政府对旧政府权利义务的继承。
我们知道政府继承的方式有两种：一种是按照该国宪法程序进行政府继承，新政府除了与有关国家另有约定外，一般会全面接受旧政府参加的国际条约以及旧政府拥有的国家财产和负担的国家债务。但是由于政府更替原因的特殊性，即总是通过革命或政变的方式完成政权更迭，这说明新旧两个政权有着不可调和的矛盾和极为相左的政治立场，最终导致完全按照宪法程序进行的政府继承非常少见。事实上，绝大多数政府继承并非依据宪法进行，而往往是依据权利义务的性质结合自身的政策和利益需求，来决定有关权利义务的继承与否。
对于在宪法程序下进行的政府继承的内容，即采取全面继承的原则，理解起来比较简单，在现实中应用不多，在这里不做重点讲解。
下面重点讲一下非宪法程序下政府继承的内容：
第一点，对旧政府签订的条约视其性质而定，平等互利的条约，予以继承，违反国际法基本准则的不平等条约一律不予继承。这一点，在新中国中央人民政府成立之初，既已严正声明：对于帝国主义国家强加给中国人民的一切不平等条约一律不予认可。
第二点，对于旧政府的财产和档案一律予以继承，这一点是毋庸置疑的，在这里要特别强调一下，旧政府的财产不仅包括位于本国的财产和位于外国的财产，同时也包括在旧政权统治期间被他国非法掠夺的财产。
第三点，对于旧政府债务的继承，应该区别对待，对合法债务，应该与相关国家友好协商，公平解决。对于恶债，坚决不予认可。恶债往往是与不平等条约相伴而生的，在我国，很多不平等条约都规定了天文数字般的债务，如南京条约，赔款2100万元，马关条约赔款2亿两白银，辛丑条约赔款4.5亿两白银。对于这样的恶债，中国人民是不可能认可的！
由以上内容可知，从清政府历经中华民国政府再到新中国政府，我国流失海外的文物历经了两次政府继承，兔首和鼠首的所有权应归属于中华人民共和国政府，并且中华人民共和国政府享有因该所有权所派生的追索权。谢谢！
逯尧：大家好，我是09级法学法硕的逯尧。67名中国律师在法国巴黎法院申请禁拍令25日法院的一纸判决令多少国人神伤。法院对圆明园兽首能否被拍卖作出宣判，法官认为，请求人对于本案没有直接请求权，驳回其关于要求禁止拍卖的诉讼请求，并赔偿被告二千欧元。
本案中法国法院为什么驳回中国律师团的诉讼请求呢？法官认为，请求人对于本案没有直接请求权。并且对所拍卖的兽首没有直接的厉害关系。这就涉及到一个关于公益诉讼主体资格的问题。
那么我来讲述一下什么是公益诉讼，大家请看幻灯片。
（所谓公益诉讼制度是指特定的国家机关，相关的组织，个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。）
诉讼的目的是保护国家和社会公共利益。与为维护个人和组织自身的合法权益的私益诉讼相比较，公益诉讼的诉讼目的是为维护国家利益和社会秩序。并非为了保护单个人的利益。公民、法人和其他组织经法律的授权，可依法行使诉讼权利，以保护国家利益和社会公共利益。
公益诉讼制度具有以下基本特征：
(一)诉讼的目的是保护国家和社会公共利益
(二)公益诉讼的主体具有特殊性
(三)公益诉讼的成立以公共利益受到现实的损害或损害的威胁为前提
就我国现阶段而言，公益诉讼案件不断增多，如河南人葛锐因3角钱入厕费与郑州火车站打了3年官司：多位律师状告铁道部春运期间涨价违反程序；公益诉讼可以说层出不穷。然而，一个无可否认的事实是，这类诉讼大多以起诉被驳回甚至不予受理而告终。原因大致如下：(1)原告主体资格之立法缺失；(2)举证责任困难，原告难以承担；(3)诉讼费用负担太大，费用分担不合理。
综上所述我国目前急需确立完善的公益诉讼制度体系，这将对解决像兽首这样的事件大有裨益
袁政：谢谢主持人，大家好。
我的题目是：巴黎法院的判决——大陆法系和英美法系。所谓巴黎法院的判决是指今年二月份，法国巴黎法院驳回了中国律师团提交的关于禁止佳士得拍卖行拍卖圆明园流失文物鼠首和兔首铜像的申请。我选择两大法系的原因是：
本案涉及法国法院和美国佳士得公司。美国是英美法系国家，法国是大陆法系国家，我认为有必要简单介绍一下两大法系，本案重点是大陆法系。
用大陆法系的特点来理解巴黎法院的判决，并简述自己的见解。
用法理中的自然法来揭示巴黎法院判决背后的内容。
大家请看幻灯片。
从两大法系的内容上，可以看到他们的法律基础是不同的。本案属于大陆法系调整的范围。下面，我从大陆法系的特点来理解巴黎法院的判决。
从第一个特点来看，法官严格依照法条判案，从一般人的理解上似乎没有什么问题，我看这会导致不正义。虽然在制定法条的时候是从善意的角度考虑的，但在实际应用上有时会发生对当事人显著不正义的情形。
从第二的特点来看，法官运用法律的推理方式是演绎法，而对法律原则的理解是多元的，导致法官有选择的适用这种或这些理解，来回避不利于本国利益的判决结果。
从第三个特点来看，法官以程序法驳回了原告的诉讼请求，为涉及本案的实质问题，将争议遗留下来。
从法理的角度讲，法律分为自然法和, 实在法，自然法即正义，而实在法即法律条文。违背正义的法律条文是不适用的。
1860年法国侵华，从中国掠走了兽首铜像。2009年法国不顾中国政府的反对允许佳士得拍卖行拍卖中国兽首铜像。这本身就是不正义的。因此，兽首铜像的所有权属于中国。拍卖行为为违法行为。蔡铭超不应付款。谢谢！
主持人：非常感谢各位同学的精彩发言。下面我们再次以热烈的掌声，有请今天到场的各位领导和老师为本此论坛进行点评。首先有请包雯老师发言作点评。
包雯：今天我要特地点评和表扬台上八位同学，他们给大家上了一堂精彩的课，让大家学习了很多知识。对此案我谈谈自己的看法，我认为像文物此类物，只要标着是中国圆明园的物，就说明全世界都承认它是中华民族的灿烂文化遗产，所以不管它在哪一个地方，在世界任何一个角落，它都闪烁着中华文明的光辉。所以说我们没有必要非得把他那回中国来，在世界上展现我们的文化、展示我们的国宝，更有我们中华民族的智慧和闪光点。最后我希望同学们，今后在法律的战线上做出更大的努力，尤其是在学术上和其他工作岗位上，取得更大的成就。谢谢
主持人：下面有请张振国老师为大家点评
张振国：这次活动举办的非常成功，很有特点。发言的同学准备充分，思路清晰;全体同学积极参加;组织工作有序。
主持人：下面有请田韶华老师为我们点评。
田韶华：我非常赞赏八位同学的精彩表现，在这里领略了法学研究生的风采。作为老师我非常高兴。此论坛以讨论的形式进行，其讨论的意义要远远大于定论的意义。孔子说：“学而不思则罔，思而不学则怠。”那么我们既学又思，就会离学习的真谛又进一步。我们又论又辩，就会离真理更进一步。希望我们大家今后随着这样的活动的开展，越来越多的接近真理，越来越多的展现我们研究生的风采。
主持人：下面有请武建敏老师为我们点评。
武建敏：我个人感觉立场不同，得出的结论肯定是不一样，站在国家民族立场角度，我们主张把兽首要回来；站在世界文化的角度，兽首在哪里都可以弘扬中华民族传统文化；站在法律的角度，此案例涉及的法律问题比较复杂，我们很难给他下定论。
主持人：相聚的时光总是短暂的，学习的时光总是飞快的，非常感谢永利集团3044官网欢迎您为我们广大师生举办了这么有意义的论坛。为我们法学专业学生的思维发展方式起到了非常重要的指导作用。再次感谢各位领导老师的关心，感谢各位同学的踊跃参加，感谢各位嘉宾的发言，同时向支持和关心本次论坛的师生表示衷心的感谢。永利集团3044官网欢迎您第六届研究生法学论坛到此结束。
